Som følge av krigen i Ukraina og sanksjoner mot Russland opplever en rekke entreprenører leveringsutfordringer og økte priser på varer. Hvem bærer risikoen for forsinkelser og kostnadsøkninger?
Krig og sanksjoner kan påføre en entreprenør betydelige forsinkelser, og kan også gjøre varekjøp langt dyrere enn forutsatt. Krigen medfører leveringsproblemer fra Ukraina, og har også fått konsekvenser for leveranser fra Russland. I tillegg har Norge innført en rekke sanksjoner som begrenser tilgangen til det russiske og hviterussiske markedet. Dette ble gjort ved lov med ikrafttredelse 16. april 2021, hvor regjeringen under visse forutsetninger fikk fullmakt til å fastsette sanksjoner med bred internasjonal oppslutning. Både krigen og sanksjonene fører til at entreprenører opplever leveringsproblemer med påfølgende forsinkelse og merkostnader.
Fristforlengelse
De vanlige standardene etter NS-systemet har regulering av såkalt force majeure. Her er regelen at partene gis fristforlengelse dersom fremdriften av deres forpliktelser hindres av forhold utenfor deres kontroll. Regelen omfatter også at det er en kontraktsmedhjelper som hindres av slike forhold. Eksempler på hendelser som anses som force majeure er ekstraordinære værforhold, offentlige påbud og forbud, streik, lockout og overenskomstbestemmelser. Avgrensning må skje mot hindringer man burde tatt i betraktning ved kontraktsinngåelsen, eller som man med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgene av.
Det er liten tvil om at en krig, med blant annet leveringsstans som konsekvens, kan være å anse som en hindring utenfor entreprenørens kontroll. Det må likevel foretas en vurdering av hvilken innvirkning krigen har på oppfyllelsen av den konkrete kontrakten, og om vilkårene for force majeure er oppfylt i det enkelte prosjekt. Terskelen for å påberope force majeure er høy. Dersom vilkårene er oppfylt, får entreprenøren rett på fristforlengelse. Det medfører at dagmulkt ikke løper i den perioden man er hindret.
Entreprenører må merke seg at leveringsproblemer knyttet til krigen i Ukraina ikke uten videre er å anse som en uforutsett hendelse dersom kontrakten ble inngått etter invasjonen. For disse kontraktene forventes det at entreprenøren har tatt høyde for mulige leveringsproblemer. I nye kontrakter som inngås nå, er det viktig å avtale hva som skjer dersom man opplever leveringsproblemer.
Dersom det er mulig å overkomme hindringene ved å bestille varer fra en annen leverandør, gis det heller ikke fristforlengelse. Det gjelder selv om det skulle koste mer penger å kjøpe varene et annet sted. Det er først når fremdriftsoppfyllelsen krever en uforholdsmessig innsats, at vilkårene for fristforlengelse er oppfylt. Ved leveringsstans fra Ukraina vil det med andre ord gis fristforlengelse dersom f.eks. avtalt parkett ikke lar seg skaffe uten uforholdsmessig innsats fra entreprenøren. Det samme vil gjelde dersom vedtatte sanksjoner hindrer fremdriften.
Dersom man har rett til fristforlengelse, skal den svare til virkningen på fremdriften som hindringen forårsaket. Krav om fristforlengelse må varsles uten ugrunnet opphold, og deretter også spesifiseres uten ugrunnet opphold når det er grunnlag for det. Hvis ikke tapes kravet.
Bestemmelsen om force majeure, slik den er regulert i både NS 8405 og NS 8407, gir imidlertid ikke rett på økt vederlag. Det betyr at entreprenøren kan kreve å få lenger tid til å fullføre prosjektet, så langt forsinkelsen skyldes hindringer som følge av krigen, men at han ikke får mer betalt som følge av at prosjektet tar lenger tid.
Prisjustering
Kan entreprenøren i visse tilfeller også få dekket noen av sine merkostnader?
Lønns- og prisstigning
Dersom partene har avtalt lønns- og prisstigning, avregnes dette i tråd med den valgte indeksen. Det vil være en klar fordel for entreprenøren om dette er avtalt, og særlig dersom man har valgt en indeks som treffer for de varer entreprenøren faktisk leverer. For avtaler som inngås nå, kan det være lurt å regulere lønn- og prisstigning også for kortere prosjekter. Dersom lønns- og prisstigning ikke er avtalt, skal entreprenøren ha dekket forventet prisstigning i tilbudet sitt. I praksis dekker tilbudet neppe prisøkning ved ekstraordinære hendelser som krig, og entreprenøren vil sitte med et tap.
Dersom man ikke har avtalt lønns- og prisstigning, eller den ikke dekker prisøkningen på de aktuelle varene, blir spørsmålet om det er noe annet grunnlag for et krav om vederlag fra entreprenøren.
Avtalerevisjon
Et grunnlag for krav om prisjustering kan være avtaleloven § 36 og læren om bristende forutsetninger. Avtaleloven § 36 regulerer avtalerevisjon ved urimelige avtaler, mens læren om bristende forutsetninger i korte trekk regulerer tilfeller der en motiverende forutsetning som var synlig for avtaleparten, viser seg å briste. Det finnes imidlertid ingen rettspraksis fra nyere tid hvor entreprenøren har fått medhold i et krav om prisregulering på dette grunnlaget. I praksis vil det altså være vanskelig å medhold i et slikt krav, og rettsgrunnlagene må oppfattes som en sikkerhetsventil i profesjonelle forhold. Helt utenkelig er det likevel ikke at krigen i Ukraina kan gi grunnlag for vederlagsjustering på grunn av uforutsette og store prisøkninger, all den tid krig og leveringsproblemer ikke er noe entreprenøren hadde grunn til å ta høyde for i tilbudet sitt. Entreprenøren er heller ikke uten videre nærmest til å bære risikoen ved dette. Det må i tilfelle være snakk om vederlagsjustering som følge av sterkt økende materialkostnader eller lignende, og terskelen for medhold er altså høy.
Myndighetspålegg
Hva gjelder overholdelse av sanksjonene mot Russland, kan dette anses som en form for pålegg fra det offentlige. Regjeringen har understreket at norske bedrifter må være aktsomme og undersøke om deres virksomhet rammes av tiltakene, og brudd er straffbart med en strafferamme på tre år. Virkningen av såkalte myndighetspålegg er regulert i blant annet NS 8407 pkt. 15.2. Bestemmelsen fastsetter at dersom det etter at entreprenøren ga sitt tilbud skjer forandring i lover eller forskrifter eller fattes enkeltvedtak som innebærer at «avtalte krav til prosessen» må endres, kan entreprenøren påberope seg det som en endring. Det gjelder riktignok bare dersom entreprenøren ikke burde tatt forholdene i betraktning da tilbudet ble gitt og heller ikke burde unngått følgene av dem. Bestemmelsen har likhetstrekk med NS 8407 pkt. 14.4, om forandring i lover og forskrifter som medfører at kontraktsgjenstanden må endres. Det er byggherren som bærer risikoen for slike forhold.
Det er i dag en diskusjon om bestemmelsen kan benyttes ved myndighetspålegg i forbindelse med krigen, for eksempel importrestriksjoner og sanksjoner, og dermed gi entreprenøren krav på vederlag. Dels er det hevdet at bestemmelsen ikke kan gjelde ved siden av bestemmelsen om force majeure, ettersom man nettopp ikke har ønsket at den ene parten skal kunne velte alle konsekvenser over på den andre ved slike ekstraordinære forhold. Den 9. desember 2021 avsa likevel Follo og Nordre Østfold tingrett en dom hvor en entreprenør i kontrakt basert på NS 8407 fremsatte krav på vederlag for merkostnader som følge av koronarelaterte hindringer. Der fikk entreprenøren medhold i at bestemmelsen om myndighetspålegg kunne anvendes samtidig med regelen om force majeure, og dermed gi krav på vederlag. Tingretten fant det der sannsynliggjort at koronapandemien hadde ført til 40 dagers forsinkelse pga. force majeure, og 20 dager som skyldtes myndighetspålegg som følge av pandemien. Entreprenøren fikk medhold i sitt vederlagskrav. I dommen var det riktignok karantekrav mv. som hadde ført til endringer i arbeidsprosesser. Leveringsproblemer og lignende vil ikke påvirke arbeidsprosessen på samme måte. Det er dermed noe usikkert hvordan vederlagskrav begrunnet sanksjonene vil slå ut. Dommen fra Follo og Nordre Østfold tingrett er også anket til lagmannsretten.
For avgrensningen mot force majeure tilsier standardenes ordlyd og system at det må trekkes et skille mellom pålegg som medfører at kontraktsgjenstanden eller arbeidsprosessen endres, og de som kun medfører tidsmessige forsinkelser. Førstnevnte tilfelle kan trolig gi entreprenøren krav på vederlag. Hvordan et slikt krav vil behandles i domstolene er likevel usikkert. For entreprenøren er det uansett viktig å varsle de kravene han mener å ha, slik at kravene i alle fall ikke bortfaller som følge av manglende varsling.
Heving
Til sist inneholder standardene, blant annet i NS 8407 pkt. 45, en sikkerhetsventil som gir grunnlag for å heve kontrakten ved langvarig force majeure. Partene kan heve kontrakten dersom fremdriften hindres eller vil bli vesentlig hindret i mer enn seks måneder som følge av «ekstraordinære og upåregnelige forhold utenfor partenes kontroll». Det skal svært mye til å heve med grunnlag i denne bestemmelsen. Eksemplene som er gitt i standarden, som krig, opprør, naturkatastrofer mv., viser at det er mer alvorlige forhold som må foreligge her enn for et krav om fristforlengelse. Hindringen må også vare i minst seks måneder. Det er dermed neppe slik at entreprenører i Norge kan heve kontrakten sin på grunn av krigen i Ukraina. Det skal i alle fall svært mye til. Dersom det er grunnlag for heving, skal entreprenøren motta vederlag for det som er utført.
